Empréstimo em família e ITCMD: quando a SEFAZ-SP pode tratar o mútuo como doação

O ITCMD é o imposto estadual que incide sobre heranças e doações. Em São Paulo, é regido pela Lei 10.705/2000 e tem alíquota fixa de 4% sobre o valor transmitido. Doações entre o mesmo doador e o mesmo donatário são isentas até R$ 96.050,00 por ano civil.

O que define o fato gerador na modalidade doação é a liberalidade, ou seja, a transferência de patrimônio sem contrapartida e sem expectativa de retorno. É exatamente aí que nasce o problema prático que este artigo aborda.

O aporte familiar informal

Pais que ajudam o filho a comprar o primeiro imóvel, sócios que injetam recursos próprios na empresa, irmãos que se socorrem financeiramente. Todos costumam tratar o aporte como empréstimo, com intenção de devolução futura.

Quase sempre falta o contrato. Existe a transferência bancária e nada mais. Quando a Fazenda estadual cruza declarações de imposto de renda, matrículas de imóveis e movimentações financeiras, encontra um deslocamento patrimonial entre parentes sem lastro documental de onerosidade. A leitura natural do fiscal é a de doação não declarada, e vem a autuação com multa e juros.

O que decidiu a SEFAZ-SP sobre mútuo e ITCMD

Em agosto de 2026, a Secretaria da Fazenda de São Paulo publicou a Resposta à Consulta Tributária nº 33156/2026. O caso envolvia a compra de um imóvel de R$ 580.000,00, em que a mãe do adquirente aportou metade do valor e as partes celebraram contrato particular de mútuo com reconhecimento de copropriedade.

A resposta foi favorável ao contribuinte. Não incide ITCMD sobre a contratação do mútuo nem sobre o pagamento da dívida, desde que respeitados os requisitos do instituto.

A linha divisória

O Código Civil define doação como transferência por liberalidade (art. 538) e mútuo como empréstimo de coisa fungível com obrigação de restituir (art. 586). A ausência de liberalidade somada à obrigação de devolver afasta o fato gerador do imposto.

A Fazenda acrescentou um requisito importante. Com base no art. 421 do Código Civil, registrou que o mútuo precisa funcionar como crédito temporário. A entrega de valores sem qualquer previsão de retorno converte o negócio em doação, pouco importando o nome dado ao contrato.

Vale o alerta. Mútuo sem prazo de restituição, sem histórico de pagamentos e sem cobrança pelo credor tende a ser lido como doação disfarçada.

O fisco pode desconsiderar o contrato

O art. 123 do CTN impede que convenções particulares sejam opostas à Fazenda. O parágrafo único do art. 116 autoriza a autoridade a desconsiderar negócios praticados para dissimular o fato gerador.

O contrato de mútuo, portanto, não é escudo automático. Se a fiscalização concluir que o instrumento serviu apenas para encobrir uma liberalidade, o imposto será exigido.

Como documentar o empréstimo

A prova cabe ao contribuinte. Três elementos sustentam a operação:

• Contrato de mútuo com prazo de restituição definido, forma de pagamento e, quando cabível, garantia. Registro em cartório de títulos e documentos confere data certa.

• Comprovantes de pagamento rastreáveis, ligando a conta do mutuante ao destino dos recursos.

• Restituição efetiva dos valores. Contrato bem redigido que nunca foi cumprido perde força com o tempo.

O falecimento do mutuário não extingue a dívida. Ela passa aos herdeiros, nos limites das forças da herança.

Por que agir agora

A EC 132/2023 e a LC 227/2026 tornaram obrigatória a progressividade do ITCMD, com teto de 8%. São Paulo ainda não editou a lei de adequação e mantém os 4%. Qualquer lei estadual publicada em 2026 só produzirá efeitos a partir de 2027.

Há, portanto, uma janela para revisar estruturas familiares de transferência de recursos sob as regras atuais. Operações informais dos últimos anos seguem sujeitas a fiscalização dentro do prazo decadencial, e regularizar voluntariamente costuma custar menos do que defender um auto de infração.

Formalizar o empréstimo familiar custa pouco. Reconstituir a prova depois da autuação é bem mais difícil, e a diferença entre uma coisa e outra são 4% sobre o valor transferido, acrescidos de multa e juros.

Aportes entre familiares merecem o mesmo rigor documental aplicado a um contrato celebrado com terceiros.